上海牟乾广告有限公司与上海市静安区市场监督管理局行政处罚案
【案号】
一审：（2016）沪73行初1号二审：（2016）沪行终738号
【案情】
原告：上海牟乾广告有限公司。
被告：上海市静安区市场监督管理局。
第三人：上海商派网络科技有限公司、酷美（上海）信息技术有限公司。
2012年2月23日，被告收到两个第三人的举报信，举报原告恶意高薪聘请两个第三人的员工，获取两个第三人软件源代码、用户需求文档等，使其商业秘密遭受严重侵犯，同时该公司还有在网站上进行虚假宣传的违法行为，故要求予以查处。同时提交了公证书及经公证封存的存储有两个第三人主张保护的软件的光盘。被告接报后就此案的管辖上报市工商局。同年3月20日，市工商局批复（后又补充批复）：将涉案行为交被告查办。被告工作人员到达原告所在地，对其办公场所8台电脑中的数据进行固定和全盘镜像，对原告公司网站及其在新浪网的官方微博的相关页面进行了截屏打印，确定了来自两个第三人公司的人员名单，并进行了调查询问，遂予立案。
被告委托某司法鉴定所鉴定，结论是：原告办公场所电脑中的文件可以认定的部分与第三人提供的Ecstore、分销王、Ecshop、shopex485软件代码相同，可视为来自同一来源；并真实存在分销王软件产品开发文档需求说明书和Ecstore软件数据库结构文档等文档。应被告要求，上海某软件行业协会先后两次提交了关于对软件行业相关专业问题的书面解答和情况说明，主要内容为：第三人软件源代码、数据库文件、需求说明书等是企业的主要资产，能为企业带来经济利益，其均未公开，不会为公众所知悉，属于商业秘密。
经历两次听证和延期后，2015年6月25日，被告作出行政处罚决定，主要内容为：一、原告自2011年11月中旬起在其公司网站及官方微博上分别发布，其是“中国电子商务ERP软件第一品牌……”“员工也扩大到今天的500人，其中技术服务人员300多人”等内容。该内容与事实不符，构成虚假宣传。鉴于其有改正情节，决定对原告作出责令停止违法行为、消除影响和罚款人民币1万元的处罚。二、两第三人共同研发了ShopEx、Ecshop（开源软件）、Ecstore、分销王、OME订单处理、淘打等电子商务类软件，2011年8月起，原告先后招聘两个第三人的原参与软件研发人员及大客户销售经理等6人，该6人都签有保密协议。原告办公场所的电脑中文件可认定部分与第三人Ecstore、分销王、Ecshop、shopex485软件代码相同，真实存在部分开发文档，该电脑有被访问的记录，故原告构成获取、使用商业（技术）秘密的侵权。决定对原告作出责令停止违法行为，罚款人民币2万元的处罚。对原告上述两项行为作出责令停止违法行为，合并处罚3万元的行政处罚决定。
原告诉称：被告对原告的行政处罚违法，被告没有管辖权，存在先调查后立案、违法延期、违法听证、违法鉴定等违反法定程序的行为。认定原告侵犯商业秘密的事实不清，仅以签订保密协议就认定是商业秘密，不符合法律规定。原告对虚假宣传行为已经及时整改，被告处罚过重。故诉请撤销被诉处罚决定。
被告辩称：市工商局书面批复将本案交由被告管辖，本案执法程序合法，被告对原告虚假宣传、获取并使用第三人商业秘密行为的事实认定清楚，并已考虑具体情节而从轻处罚，法律适用正确。法院应驳回原告诉讼请求。
两个第三人共同述称：被告行政处罚决定程序合法，事实清楚，适用法律正确。
【审判】
上海知识产权法院一审认为：上海市工商局前、后两份批复已明确了交办内容包含虚假宣传和侵犯商业秘密两部分，故被告有权查办涉案行为。被告为初步核实第三人举报的原告行为而在立案前对涉嫌违法的证据进行现场核查，符合《
工商行政管理机关行政处罚程序规定》第
十七条的规定。被告在办案过程中因案情复杂，进行了两次延期，办理了相关延期手续，听证笔录也明确记载了证据出示、质证及各方陈述意见等过程，并有参与听证的各方人员的签名。故原告主张被告违反法定程序依据不足，法院难以采纳。
但被告对原告侵犯两个第三人商业秘密的认定事实不清，依据不足。计算机软件的相关权利（利益）既可通过
著作权法保护，也可通过商业秘密法保护，但不同的法律制度所保护的对象是不同的。
著作权法保护的是软件作品的表达，而商业秘密法保护的是软件与文档中的技术信息和经营信息。被告认定原告侵犯两个第三人的商业秘密的范围是涉案四个软件源代码及部分文档。而商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件。本案中，两个第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点范围，被告也未依法区分、审查、确定技术信息秘密点的范围。虽实践中存在源程序和文档是商业秘密载体的较大可能性，但商业秘密载体不等同于商业秘密，尤其在市场上存在多种网络分销软件、第三人还提供开源软件的情况下，被告仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。被告委托鉴定机构作软件代码等比对的司法鉴定，该鉴定结论对于商业秘密侵权的判断没有实际意义。至于某软件行业协会针对被告咨询问题的解答和补充说明，该协会并未对涉案软件程序中的技术信息进行具体的分析，因此其结论难以采信为认定涉案软件程序及文档构成商业秘密的依据。因被告未按商业秘密构成要件依法认定技术秘密存在，故其认定原告获取技术秘密缺乏必要的事实前提。仅凭被告所认定的原告存储涉案源代码的电脑被访问等行为，也尚难以认定原告已实际使用了第三人软件的技术信息而侵犯技术秘密。因此，被告对于原告侵犯两个第三人商业秘密的事实认定不清，证据不足。
上海知识产权法院依照
行政处罚法第
三十条、
行政诉讼法第
六十九条、第
七十条第（一）项之规定，于2016年8月18日判决：一、撤销被告作出的行政处罚决定中因认定原告侵犯商业秘密所作的行政处罚决定；二、驳回原告的其余诉讼请求。
判决后，被告及两个第三人均不服，分别向上海市高级人民法院提起上诉。
原审被告上诉称，原审原告超过6个月起诉。源代码可以成为商业秘密的客体，原审原告通过招聘员工获取了涉案源代码，可以认定其实施了侵犯商业秘密的行为。故一审判决在审理程序、认定事实及适用法律方面存在错误，请求撤销原判第一项，驳回起诉或依法改判。
原审两个第三人上诉称，源程序是软件的核心内容，可以以著作权和商业秘密并行保护，原审被告认定侵犯商业秘密之范围具体明确，行政处罚符合法律规定。请求撤销原判第一项，驳回起诉或依法改判。
原审原告答辩认为：原告最先在基层法院起诉，后转向原审法院起诉，故未超期起诉，并坚持原审中的意见。
上海市高级人民法院二审认为：在符合我国
反不正当竞争法和
著作权法相关规定的情况下，同一客体可以同时构成商业秘密和计算机软件作品，分别受到上述法律的保护。软件只需独立创作完成就自动获得
著作权法保护，但若以商业秘密为途径寻求法律救济，则必须同时具备四个法定要件，缺一不可，否则便无法获得
反不正当竞争法的保护。“不为公众所知悉”作为认定商业秘密之首要要件，不能仅仅从持有人已采取保密措施予以推定。仅从源代码和相关文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发即认定必然属于商业秘密，同样缺乏事实基础。在未确定构成商业秘密的情况下，原审原告是否获取并使用涉案源程序及文档，在本案中已无审查必要。原判已经对被诉行政处罚案件办案过程和延期手续等进行了详尽的查明，对其相关事实认定和裁判观点予以认同。被告于2015年6月30日将行政处罚决定书送达原告，同年12月24日，上海市闸北区人民法院收到原审原告起诉材料，12月31日，该院书面告知应向上海知识产权法院提起诉讼，2016年1月11日，上海知识产权法院正式受理本案。因此，原审起诉未超出法定6个月的期限。
因本案为行政案件，案件审理范围仅限于对一审判决及原审被告作出的相关行政处罚的审查，并不涉及对原审原告民事上是否构成侵犯软件著作权的审查认定。相关权利人若认为民事权利受侵害，可以民事侵权诉由另行救济。
综上，原审法院的判决结果正确，应予维持。据此，上海市高级人民法院于2017年3月1日判决驳回上诉，维持原判。
法院评论
本案第三人软件源程序及文档是否构成商业秘密，是本案被告认定原告侵犯商业秘密的前提和基础。任何一件侵犯商业秘密案件的基本事实，首先是确定主张商业秘密保护的信息的范围以及该信息是否构成商业秘密，其次才是判断行为人的行为是否侵犯了商业秘密及侵害的程度。但本案被告对涉案商业秘密的范围及是否构成商业秘密未依法判断，就认定原告侵犯商业秘密，故被告对此作出行政处罚的基本事实不清。
一、商业秘密构成是认定商业秘密侵权的前提，商业秘密是否构成应依法认定
存在商业秘密是认定有关行为侵犯商业秘密的必要前提，而商业秘密是否构成应当依照法律规定的构成要件予以认定，不应以当事人的约定为依据认定。我国反不正当竞争法第十条第三款对商业秘密作了明确的定义，商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的构成要件。其中“不为公众所知悉”不仅指信息要处于一般的保密状态，还指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即获得该项信息要有一定的难度，要有一定的创造性劳动。当事人约定将某些资料作为商业秘密予以保密，那只是采取保密措施的方式之一（采取保密措施是构成商业秘密的另一要件），处于保密状态并不等于就达到了不为公众所知悉的条件，处于保密状态的内容也并不当然构成商业秘密。关于侵犯商业秘密的行为，反不正当竞争法第十条规定了获取、披露、使用或许可使用他人商业秘密，以及第三人明知而获取、使用或披露他人商业秘密，但无论哪种行为，侵权的成立都是以商业秘密存在或构成为前提的。
本案中，第三人软件源程序及文档是否构成商业秘密，是本案被告认定原告侵犯商业秘密的前提和基础，而确定商业秘密范围即秘密点是第一步。因市场上有多种网络分销软件，第三人还有提供部分开源软件的行为，第三人软件源程序及文档中哪些信息属于其主张保护的范围，更应当具体明确。在此基础上，才有可能依照法定要件进行分析判断。但两个第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点范围，被告也未依法区分、审查、确定技术信息秘密点的范围，仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，实际上是以采取保密措施等同于不为公众所知悉，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。实践中，确实存在软件源程序及文档含有技术信息的较大可能性，因此，源程序和文档常常是商业秘密的载体。但再大的可能性也不能等同于事实，商业秘密的载体也不等同于商业秘密，载体中的技术信息是哪些、有多少应当是具体的、确定的，这也是认定行为人是否侵权及侵权程度的事实基础和前提。尤其本案的背景是第三人的数款软件都是网络分销类软件，目前市场上有大量网络分销类软件，第三人自己还有提供开源软件的行为。因此，本案中确定秘密点范围更为必要。
在没有区分软件中作为技术信息保护的范围并判断该信息是否符合商业秘密构成要件的情况下，被告委托鉴定机构作软件代码等比对的司法鉴定没有实际意义。至于某软件行业协会针对被告咨询问题的解答和补充说明，由于该协会并未对涉案软件程序中的技术信息进行具体的区分和分析，其认为涉案软件源代码等是企业重要资产“均未公开，从公开渠道无法获得，不为公众所知悉”“属于商业秘密”的结论，只是一种形式推理，缺乏具体针对性和事实基础，其实质也是以签订保密协议、未公开等同于不为公众所知悉，故难以采信为认定涉案软件程序及文档构成商业秘密的依据。
因此，被告未依法认定商业秘密是否构成，将订立保密协议直接等同于“不为公众所知悉”，将商业秘密可能的载体——源程序及文档直接等同于商业秘密，被告以此为据认定原告侵犯商业秘密，缺乏确定和稳固的事实前提。
二、计算机软件商业秘密保护与著作权保护的区别
对于计算机软件相关权益的保护，依法可以有多种方式，既可通过著作权法予以保护，也可通过商业秘密法予以保护，但不同的法律制度所保护的对象是不同的。
著作权法保护就是对计算机软件依据《计算机软件著作权保护条例》（以下简称《软件条例》）的规定予以保护。根据《软件条例》第二条、第三条、第五条的规定，该条例保护的计算机软件指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。可见，源程序和文档是《软件条例》对计算机软件从著作权角度保护时的保护对象。软件程序和文档只要独立创作完成，就受著作权法保护，但按照著作权法的基本原理，保护的是软件程序作品中有独创性的表达而不是其思想，因此《软件条例》第六条同时规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。
商业秘密法保护就是对计算机软件依照反不正当竞争法中保护商业秘密的法律规定予以保护。商业秘密法可以保护计算机软件的相关权益，但保护的不是软件程序和文档本身，而是软件程序和文档中可能存在的构成商业秘密的信息。并且法律所保护的商业秘密无论是技术秘密还是经营秘密，都是无形的信息，而不是有形的载体，故需要区分出软件程序及文档中哪些信息是需要作为具备商业秘密构成要件的信息予以保护的，也即秘密点，然后依法分析和判断这些秘密点是否符合商业秘密的构成要件。在此基础上，就秘密点信息与侵权人获取、披露、使用的信息是否相同或相似进行比对，这样的比对对认定是否侵犯软件中的商业秘密才具有法律意义。
（作者单位：上海知识产权法院）
