四川德途律师事务所

《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”那么，政府责成有关职能部门强制拆除违建的行为，是否具有可诉性？

裁判规则

1.人民政府责成有关职能部门强制拆除属内部行政行为——李瑞存诉台山市规划局行政强制案

本案要旨：人民政府责成规划局实施强制拆除，此属内部行政行为，并不对外产生法律效力，其作用对象不是行政相对人，而是下级行政机关或行政机关的职能部门，因此，行政相对人可以以实际实施拆除行政行为的机关或职能部门为被告提起行政诉讼。

案号：（2009）江中法立行终字第4号

审理法院：江门市中级人民法院

来源：法信精选

2.针对责成强制拆行为是否外化并对外产生法律效力，需结合案件具体情况加以综合判断——徐雪良诉浙江省杭州市人民政府责成房屋拆迁纠纷案

本案要旨：针对责成强制拆行为是否属于不可诉的内部行政行为，此类行为是否外化并对外产生法律效力，通常情况下需结合案件具体情况加以综合判断。一方面当事人称城市管理行政执法局以自己名义强制拆除房屋，另一方面其所提供的证据并不足以证明政府作出涉案责成强制拆迁行为已然对其法律上的权利义务产生直接的影响。因此，法院对当事人的申请应予以驳回。

案号：（2017）最高法行申4196号

审理法院：最高人民法院

来源：中国裁判文书网 2018-06-30

3.政府作出的责成行政强制拆除决定未对当事人合法权益产生实际影响的，不属于行政诉讼受案范围——王传华诉福清市人民政府行政强制纠纷案

本案要旨：政府作出的责成行政强制拆除决定书系政府针对城乡规划局就强制拆除违法建设的请示报告而作出，未向行政相对人送达，属于上下级行政机关之间的内部行为，是行政机关实施行政强制过程中的一个环节，尚未对相对人的合法权益产生实际影响。对相对人的合法权益产生实际影响的，应是行政机关依据该责成拆除决定实施的强制拆除行为。因责成拆除决定与实施强制拆除是一个整体行为，作出责成决定的行政机关与被责成的行政机关共同承担行政强制拆除的法律后果。因此，当事人就政府作出的责成行政强制拆除决定书提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围。

案号：（2017）闽行终460号

审理法院：福建省高级人民法院

来源：中国裁判文书网 2017-11-19

司法观点

1.责成强制拆除违法建筑行为的可诉性认定

针对责成强制拆违行为的可诉性问题，实践中，不同省市法院对责成行为的性质在认识和把握上也不一致。有的法院认为，责成行为是进行强制拆违的行政命令，是拆违实施部门实施强拆行为的依据，因此是可诉的；有的法院认为，责成行为是区县人民政府对拆违实施部门所发布的内部命令，是内部行政行为，也不属于行政诉讼的受案范围。

笔者认为，我国《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院的受案范围，但并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性，取决于它与相对人权益的关系。从与相对人权益的关系考察，行政强制执行措施的采取也有两种效果：一种效果是，行政强制执行措施的采取并不增加或减少相对人的权益，也不增加或减少相对人的义务，即不对相对人的权益产生损益后果。因此，这种行政强制执行措施不具有可诉性。另一种效果是，行政强制执行措施的采取，是通过为相对人增加义务的“制裁性”方式，来实现对相对人履行义务的督促，并期待义务内容的实现，具有可诉性。

就区县政府责成相关部门强制拆违行为而言：首先，从行为的指向对象看，责令行为是区县人民政府对其他拆违实施部门作出的，并不直接作用于管理相对人，相对人对该行为没有法律上直接的利害关系；其次，从行为的内容看，责成行为系对拆违决定的执行行为，并不增加或减少相对人的权益和义务，对相对人的权利和义务不产生直接的影响，因此，不具有可诉性。与此相反，如果该责成行为对相关当事人依法予以处罚或者超出原拆违决定明确的拆违范围的，则是可诉的。

（摘自王岩：《强制拆除违法建筑案件若干问题探析》，《法律适用》，2011年第9期）

2.拆违领域的行政强制执行存在责成、催告等程序的司法审查

拆违领域的行政强制执行存在城乡规划法第六十八条规定的县级以上人民政府“责成”等程序以及行政强制法第二十五条、第三十七条规定的催告、作出强制执行决定等程序，相关的配套性规定目前尚不健全，司法实践中应注意把握的标准是，如果县级以上人民政府以自己名义作出的“责成”行为直接产生外化效果（如作出“责成决定书”、“强制执行决定书”等直接通知当事人），当事人可以县级以上人民政府为被告提起行政诉讼；如果强制执行决定是由被责成的部门作出的，则当事人可以该部门以及作出责成行为的县级以上政府为共同被告。

人民法院审查重点在于判断强制执行决定的定性及程序的合法性，如是否符合违法建筑构成及是否按要求经过法定的责成、催告程序等，人民法院根据审查情况作出相应的裁判。

（摘自《厘清权属界限 规范拆违行为——最高人民法院行政审判庭负责人答记者问》，《人民法院报》2013年4月2日第3版）

法律依据

1.《中华人民共和国行政诉讼法》

第二条　公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》

第一条　公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

（三）行政指导行为；

（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；

（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；

（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；

（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；

（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；

（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

3.《中华人民共和国城乡规划法》

第六十八条　城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

不构成正当防卫的裁判规则15条

“昆山反杀案”刚过去不久

“云南版反杀案”又进入公众视野

身陷传销组织的张某与监工互掐时勒死对方

网友又展开了关于是否构成正当防卫的讨论

对于什么情况下构成正当防卫的问题，为使大家深入理解正当防卫的构成要件，今天我们从另一个方面探讨不构成正当防卫的情形。

1.聚众斗殴中不存在正当防卫——徐波等聚众斗殴案

本案要旨：正当防卫排除违法性的根据在于对利益的平衡，但在相互斗殴中不存在正当防卫的前提条件和合法目的，因此聚众斗殴中不存在正当防卫。

审理法院：江苏省苏州市姑苏区人民法院（原沧浪区、平江区、金阊区法院合并）

案号：（2010）沧刑初字第48号

案例来源：《中国审判案例要览》（2011年刑事审判案例卷）

2.持枪射击与其亲属斗殴之人不构成正当防卫——马云非法持有枪支、故意杀人案

本案要旨：在由被害人寻衅滋事引起的斗殴案件中，作为第三人的行为人本应通过阻止、劝解以缓和冲突，但行为人明知枪支具有杀伤能力，而不计后果地对准被害人要害部位开枪，根据行为人作案工具、行凶手段、打击部位等情节综合分析，行为人不构成正当防卫，应以故意杀人罪定罪处罚。

审理法院：青海省西宁市中级人民法院

案号：（2002）宁刑终字第123号

案例来源：《中国审判案例要览》（2003年刑事审判案例卷）

3.挑拨防卫不属正当防卫，造成对方伤害，构成故意伤害罪——刘后元故意伤害案

本案要旨：行为人与被害人斗狠，并主动走近对方，故意激怒、刺激对方，促使其实施不法侵害，而后借口防卫将其刺伤致残，其行为属挑拨防卫，不属正当防卫，已构成故意伤害罪，应当依法追究其刑事责任。

审理法院：湖南省常德市中级人民法院

案例来源：《人民法院案例选》2001年第4辑（总第38辑）

4.针对具体行政行为不能成立正当防卫——胡世华故意伤害，张刚银、胡伦照、程小平故意毁坏财物案

本案要旨：行为人以政府土地征收行为存在程序瑕疵和补偿标准过低为由，故意伤害现场施工人员、毁坏施工机械，意图阻止征地拆迁的，不能成立正当防卫。

审理法院：重庆市第二中级人民法院

案例来源：重庆法院网 2016年7月22日

5.行为人在不法侵害已经过去的情况下对被害人加害的行为，属于不适时防卫，不属于正当防卫——胡某某不适时防卫致人死亡案

本案要旨：行为人在明知被害人昏迷，不法侵害已经过去的情况下，因害怕被害人以后报复，将其打死，是一种基于恐惧心理的事后加害，而非基于防卫心理的正当防卫，其行为不得以正当防卫论。

案例来源：《刑法及司法解释案例评析》（2009年6月版）

6.对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害的，构成犯罪的，应承担刑事责任——陈某某假想防卫过失重伤他人案

本案要旨：行为人身携巨款，将便衣警察误认为抢劫罪犯，将民警的正当检查行为误当作正在进行的不法侵害行为，进行防卫，造成被害人重伤的，属于假想防卫，构成过失致人重伤罪，而非正当防卫。

案例来源：《刑法及司法解释案例评析》（2009年6月版）

7.行为人为摆脱被害人的纠缠，趁被害人熟睡之机将其杀死，属于故意杀人，非正当防卫——刘宝利故意杀人案

本案要旨：行为人因盗窃分赃不均，为摆脱被害人的纠缠，趁被害人熟睡之机将其杀死，不存在被迫防卫的事实，对其行为应以故意杀人罪论处。

案例来源：《刑事审判参考》2009年第3辑（总第68辑）

8.事前防卫，不构成正当防卫——蔡里得非法持有枪支、故意伤害案

本案要旨：他人在实施不法侵害的准备行为时，还未直接现实威胁到行为人的合法权益，不存在不实行防卫就无法避免犯罪结果的发生或带来无法挽回的损失，行为人在完全可以采取相关的防范措施或逃避事情的发生的情况下，没有采取适当的方式实施了伤害行为的，其行为不具备正当防卫的时间的紧迫性，属于事前防卫，不属于正当防卫。

审理法院： 广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院

案例来源：广西法院网 2011年07月25日

9.在不法分子的侵害行为结束之后实施防卫的为事后防卫，而非正当防卫——朱某、陈某生故意伤害案

本案要旨：正当防卫必须是对正在进行的不法侵害行为。在不法分子的侵害行为结束之后实施防卫的为事后防卫。事后防卫造成他人人身伤害的，以故意伤害罪论处。

审理法院： 福建省三明市三元区人民法院

案例来源：福建法院网 2010年9月7日

10.不具有紧迫性就不能进行正当防卫——曹卫亮故意伤害案

本案要旨：不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。不法侵害的紧迫性，是确定正当防卫必要性与合法性的基本前提。不具有紧迫性就不能进行正当防卫。

审理法院： 江苏省阜宁县人民法院

案例来源：江苏法院网 2010年11月11日

11.正当防卫超过必要限度，刺伤他人致重伤，应认定为故意伤害罪——苏栋林故意伤害案

本案要旨：行为人为了使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害行为，系防卫行为，但明显超过必要限度，造成他人重伤，其行为构成故意伤害罪。

案例来源：广东法院网 2009年4月14日

12.面对无刑事责任能力的人进行侵害时，进行正当防卫应建立在无其他方法避免侵害的基础上——范尚秀故意伤害案

本案要旨：对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。具体而言，在遇到无刑事责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无刑事责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无刑事责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。

审理法院： 湖北省襄阳市中级人民法院（原湖北省襄樊市中级人民法院）

案例来源：《刑事审判参考》 2005年第4集（总第45集）

13.行为人在正当防卫的过程中所使用的方式是极端危险的，且持放任态度，不计后果，明显超过必要的限度，应认定为防卫过当，构成故意伤害罪——徐李龙故意伤害案

本案要旨：行为人在正当防卫的过程中，其防卫的目的是为了抓住不法侵害人，但行为人所使用的方式是极端危险的，且持放任态度，不计后果，明显超过必要的限度，应认定为防卫过当，构成故意伤害罪。

案号：深福法刑初字第745号

审理法院：广东省深圳市福田区人民法院

案例来源：《精选案例集》

14.防卫人致非侵害人死亡的行为不构成防卫过当——林友财故意伤害案

本案要旨：正当防卫必须是针对侵害人本人，而不是第三人。因此，防卫人致非侵害人死亡的行为不构成防卫过当，而是构成故意伤害犯罪。

案号：（2010）浦刑初字第165号

审理法院：福建省漳州市漳浦县人民法院

案例来源：《人民法院报》 2010年12月23日第6版

15.被打后实施的故意伤害行为，不能认定为正当防卫——罗振国故意伤害案

本案要旨：非基于其合法权利处于紧迫、现实的侵害之中而实施的，而是基于被打后的愤怒而实施的故意伤害行为，不能认定为正当防卫。

案号：（2012）穗萝法刑初字第30号

审理法院：广东省广州市萝岗区人民法院

案例来源：法信精选