四川德途律师事务所

近日，江苏昆山某街头一车辆与电瓶车发生交通事故。监控画面显示电瓶车司机于某被宝马车司机刘某殴打，并被其持刀攻击。随后于某捡起刘某掉在地上的刀捅伤刘某致其倒地，并追砍其至绿化带，最终刘某抢救无效死亡，于某受伤。这一事件引起社会公众热议，某的行为属于正当防卫还是防卫过当？亦或是故意伤害、故意杀人？

司法观点

1.准确把握正当防卫中不法侵害的结束

正当防卫的实施只能始于不法侵害的开始，而终于不法侵害的结束。所谓不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行。具体包括以下三种情况：

第一，不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生。即是不法侵害者按照自己的意图，已经将不法侵害行为实行终了，而又没有继续再侵害的明显意图。由于侵害的危险已经过去，也就不存在制止不法侵害行为的问题。如果侵害者犯了罪，应交由司法机关依法追究刑事责任，而不容许私人实行报复。

第二，不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。即在不法侵害的过程中，侵害者自动放弃了不法侵害的意图，中止了不法侵害行为的实行，或者不法侵害行为虽已实行完了，而危害结果尚未发生以前，侵害者正在积极有效地防止危害结果的发生。因此时不法侵害已不复存在，也不能再进行防卫。但是若对不法侵害者是否真的中止侵害，防卫人确实一时难以判明，结果又实行了防卫。在这种情况下，即使是中止，也不宜追究防卫人的刑事责任。

第三，不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害的能力。即在不法侵害开始以后，因受到被侵害人或者第三者的有力反抗，或者由于侵害者意志以外的其他原因，使不法侵害在事实上已不可能再继续进行。这时由于不法侵害的危险业已排除，正当防卫行为也应随之停止。

不法侵害已经结束，不能再实行正当防卫。但是，对此也不能做机械的理解。在某种情况下，不法侵害者的不法侵害虽已结束，但采取正当防卫还能够挽回合法权益所遭受的损失时，也应允许实行正当防卫。例如，当场追击盗窃犯或抢劫犯，使用暴力或者威胁的方法夺回被非法所占之财物，就应认为是正当防卫。

（摘自《刑法（总则）及配套规定新释新解（第7版）》（上），张军主编，人民法院出版社2017年版，第252页）

2.根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用

刑事审判固然要严格依法裁判，但严格司法并非固守单纯法律观点、机械执法、就案办案、孤立办案。我国有着数千年的文化传统，天理、国法、人情深深扎根于民众心中。无论是司法政策的制定，还是具体案件的办理，都必须努力探求和实现法、理、情的有机融合。正确适用正当防卫制度，同样必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。这里我想重点讲讲防卫限度的判断问题。

正当防卫的成立，要求在限度条件上没有“明显超过必要限度造成重大损害”，否则可能构成防卫过当。在我看来，对于防卫限度的判断，不仅要将法律的规定了然于胸，而且要充分考虑常理常情，否则就不会得出恰当的结论。基于常理常情，对于正当防卫限度条件的考量需要注意以下几点。

其一，要全面整体进行考量。司法实践中，有司法工作人员经常以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。何为必要限度？显然，我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论，而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。

其二，要设身处地为防卫人考量。一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但是，何为制止不法侵害的需要？显然，我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。

其三，要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。相反，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是，要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻处罚还是免除处罚，以及考虑减轻处罚的具体幅度等。

（摘自：沈德咏《我们应当如何适用正当防卫制度》，载最高人民法院官网，发布时间：2017-06-25）

3.正确理解特殊防卫

特殊防卫不同于一般防卫就在于其防卫起因上的特殊性。一般防卫所针对的是正在进行的不法侵害行为，而特殊防卫所针对的却是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这也正是成立特殊防卫的必要条件。正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点：

（1）必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪，简言之，就是以暴力为手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备，马上就要付诸实施为借口，实施特殊防卫。值得注意的是《刑法》规定特殊防卫的条件是暴力犯罪，是否构成犯罪，严格地说应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人而言，由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的，无法要求防卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪，才可以实施特殊防卫。法律之所以使用暴力犯罪这一表述，意仅在强调正在进行的暴力侵害行为，其对他人的人身危险性已足以达到相当严重的程度。

（2）足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全，妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是，暴力侵害也有程度之分，对轻微的暴力伤害，就不能实施特殊防卫。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。

（3）对以暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪行为可以实施特殊防卫，比较容易把握。但是何谓“行凶”呢？我们认为，对“行凶”的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，其次，“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。

（摘自《刑事审判参考·总第34集》，最高人民法院刑事审判第一庭、最高人民法院刑事审判第二庭主编，法律出版社2004年版）

裁判规则

1.针对已结束的不法侵害进行防卫，且防卫行为明显超过必要限度的，构成事后防卫——王大龙故意伤害案

案例要旨：行为人在不法侵害结束后持刀捅刺被害人，针对已经结束的不法侵害进行防卫，而且防卫行为明显超过必要限度，不构成正当防卫，构成事后防卫，以故意伤害罪定罪处罚。

案号：（2014）通刑初字第969号

审理法院：北京市通州区人民法院

来源：《人民法院案例选》2016年第12辑（总第106辑）

2.对不法侵害者的严重危及人身的暴力行为防卫致侵害者死亡的不构成防卫过当——王林被控故意伤害、谢乔被控包庇宣告无罪案

案例要旨：正当防卫和防卫过当在行为上都是为了制止不法侵害，区分两者的关键在于防卫是否超出必要限度。面对不法侵害者的突然性暴力侵害行为，行为人防卫将其致死，从行为和结果上看都具有合法性，防卫未超出必要限度，不构成防卫过当。

案号：(1995)石刑初字第195号

审理法院：河北省石家庄市中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（1996年刑事审判案例卷）

3.对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，可以采取无限防卫，致不法侵害人死亡的，不负刑事责任——陈万庆故意杀人案

案例要旨：被告人在其本人的生命遭到严重威胁时，为了制止不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，持刀刺伤被害人致死，其行为不具有社会危害性，属于正当防卫。

案号：（2003）大刑初字第246号

审理法院：辽宁省大连市中级人民法院

来源：《辽宁省高级人民法院指导案例》（第一辑）

4.行使特殊防卫权亦应有限度——王靖故意伤害案

案例要旨：针对严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人采取正当防卫对不法侵害人造成的最严重的损害后果可以是死亡，但这并不意味着致命的防卫行为可以不受任何约束。当暴力侵害的现实危险性降低至不足以致人重伤、死亡的程度时，防卫人不得采取致命的防卫手段伤害不法侵害人并致其死亡，否则，应当认定为防卫过当并追究刑事责任。

案号：（2011）一中刑初字第1790号

审理法院：北京市高级人民法院

来源：《人民司法·案例》（2014年第4期）

法律依据

《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。