四川德途律师事务所

不当出生又称“错误出生”（Wrongful Birth）是指因医疗机构的医疗行为存在过错，没有检出先天有缺陷的胎儿，侵害产妇是否堕胎的选择权，导致有缺陷胎儿出生，胎儿父母提起损害赔偿的情形

《最高法观点：医生检查过失导致缺陷婴儿出生，可否主张侵权损害赔偿》除了不当出生赔偿责任的构成要件外在不当出生之诉中损害赔偿的范围又有哪些？

裁判规则

1.医院的过错使父母丧失选择机会并使畸形婴儿出生，造成父母损害的，医院应当承担相应的赔偿责任——厉燕、董勇诉淮安市第一人民医院人身损害赔偿纠纷案

案例要旨：父母有优生优育的权利。医院依法依约为孕妇提供的胎儿检查服务属于医学检查。在此种服务中由于医院的过错使父母丧失选择机会并使畸形婴儿出生，造成父母损害的，医院应当承担相应的赔偿责任。

案号：（2007）淮民一初字第1261号

审理法院： 江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）

来源：《江苏省高级人民法院公报》2009年第3辑（总第3辑）

2.对以“不当出生”为由请求损害赔偿的民事案件，医院存在过失的，应承担相应的赔偿责任——阳芙蓉、王哈生诉广州市番禺区何贤纪念医院人身损害赔偿纠纷案

案例要旨：对以"不当出生"为由请求损害赔偿的民事案件，具备原告主体资格的为缺陷儿的父母，缺陷儿不能作为原告起诉。医院承担责任的范围，即赔偿费用包括：母亲及缺陷儿的医疗费用、对缺陷儿的人力照顾费用和特殊教育费用；对缺陷儿的抚养费用，只承认父母为抚养此类缺陷儿所需之额外花费与心力。

案号：（2006）穗中法民一终字第3281号

审理法院：广州市中级人民法院

来源：法信精选

3.医疗机构违反告知义务，使患者未能行使优生优育选择权，导致畸形婴儿出生，医疗机构应承担相应的赔偿责任——冯伟等与民航总医院医疗损害责任纠纷案

案例要旨：患者享有医疗知情权和选择权，医疗机构负有如实向患者或其家属告知病情、医疗措施、医疗风险等情况的义务，医疗机构违反告知义务，使患者未能行使优生优育选择权，导致畸形婴儿出生，医疗机构应承担相应的赔偿责任。

案号：（2018）京0105民初36395号

审理法院：北京市朝阳区人民法院

来源：中国裁判文书网  发布日期：2018-10-11

4.医务人员在对产妇进行产前保健检查中未尽到高度谨慎的预见义务，亦未尽到与其当时医疗水平相应的注意义务，存在过错，应承担相应的民事赔偿责任——杜某、霍某医疗损害责任纠纷案

案例要旨：医务人员在对产妇进行产前保健检查中未尽到高度谨慎的预见义务，亦未尽到与其当时医疗水平相应的注意义务，存在过错，医疗损害鉴定结论表明，医疗机构的过错参与度所占比重为损害结果发生的次要因素，应为先天性疾病患儿的出生承担相应的民事赔偿责任。

案号：（2018）粤01民终7821号

审理法院：广东省广州市中级人民法院

来源：中国裁判文书网  发布日期：2018-07-03

5.医疗机构未尽谨慎注意、告知义务，导致被侵权人不得不接受残疾婴儿的出生，医疗机构应承担与其过错相应的赔偿责任——原告陈飞、基成旺与被告广汉市人民医院、广汉中山医院医疗损害责任纠纷案

案例要旨：医疗机构未尽谨慎注意、告知义务，致使产妇及其家属未能进行适时、理性的决定和选择，进而直接影响优生优育选择权的行使，最终导致被侵权人不得不接受残疾婴儿出生的事实，医疗机构应承担与其过错相应的医疗费、丧葬费、误工费、精神抚慰金的赔偿责任。

案号：（2018）川0681民初1792号

审理法院：四川省广汉市人民法院

来源：中国裁判文书网   发布日期：2018-03-27

司法观点

1.错误出生赔偿责任的构成要件

在我国《侵权责任法》中，医疗损害责任是以过失责任、过失推定和无过失责任三个归责原则为一个统一的系统。其中，医疗技术过失以过失责任为主，辅以法律明确规定的例外（《侵权责任法》第58条）；医疗伦理过失采过失推定原则；医疗产品责任采无过失责任。在错误出生赔偿责任中，医疗机构及其医务人员应当尽到产前检查和产前诊断的诊疗注意义务，由此产生的过失属于医疗技术过失，应当适用过失责任原则。因此，错误出生赔偿责任的构成要件分别为：

（1）违法行为

违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理规定》等法律法规对医师在产前检查、产前诊断过程中的注意义务进行了具体而明确的规定。医疗机构及医务人员违反这些法定义务，没有检查出或者没有按照法律的相关规定提供医学建议或意见，就具有违法性。

（2）损害事实

在错误出生赔偿责任中，先天残疾儿童的出生是否构成损害，是争议最大的问题之一。否认错误出生者认为，“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为‘损害’”。不过，更多的支持者主张，损害并不必然是孩子的出生，而是因医师的过失对孕妇被告知后做出决定的权利的侵害。

损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。根据我国《母婴保健法》及其实施办法的规定，法律对医疗机构设定义务性规范的同时，即是对患者相关权利或利益的宣示。学界有人将患者的该项权利称为生育选择权，笔者认为，这种权利称谓范围过窄。从字面意思上看，生育选择权应当指的是对于先天残疾的孩子，孕妇有选择生或不生的权利。实际上，孕妇不仅有此权利，还有得到医疗机构适当的产前医学意见、产前检查和产前诊断服务的权利，笔者认为，孕妇享有的是获得适当产前保健服务的权益。这一权益，并非《侵权责任法》第2条所列举的民事权利，而是属于《侵权责任法》所保护的民事利益范畴。

在错误出生赔偿责任中，产下先天畸形儿的父母本来享有获得适当产前保健服务的权益，但由于医疗机构没有适当履行自己的义务而造成受害人的上述权益受到侵害；因该权益的侵害导致受害人产下患有先天残疾的孩子，造成受害人的精神痛苦和额外的养育负担，受害人的人格利益和财产利益都受到了损害。这两个因素是侵权法中损害事实的构成要素。

（3）因果关系

违法行为与损害事实之间的因果关系，是成立侵权行为的因果关系要件。医疗机构的违法行为与受害人的损害事实之间有无因果关系，也是错误出生赔偿责任的一个争议颇多的问题。对于具有直接因果关系的情况，可以适用直接原因规则。但是，通常情况下，因果关系是比较复杂的，目前通说多采相当因果关系说。在错误出生赔偿责任中，如果没有医疗机构违反法律规定，未适当履行法定产前检查、产前诊断义务的行为，孕妇获得适当产前保健服务的权益就不会受到侵害；而因为有医疗机构的违法行为，则导致孕妇的权益受到侵害，产下先天残疾儿，造成患者财产和精神上的损害。因此，医疗机构的违法行为与孕妇受到的损害事实之间存在相当因果关系。

（4）过失

《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”错误出生赔偿责任的过失判断也应以当时的医疗水平为标准。笔者认为，在错误出生损害赔偿责任中，应当将医生的注意义务类型化为产前检查的注意义务和产前诊断的注意义务。

（摘自杨立新、王丽莎：《错误出生的损害赔偿责任及适当限制》，载《北方法学》2011年2期。）

2.不当出生之诉中损害赔偿的范围

从维护人的尊严出发，人的出生无法被视为是一种“损害”，故不当出生之诉中的“损害”并非指缺陷儿的出生，而应该是父母就缺陷儿的出生所增加的相应医疗、护理、教育费用。因而，不当出生之诉中的损害赔偿范围应当包括：缺陷儿的医疗费、缺陷儿的护理费、缺陷儿的特殊教育费以及缺陷儿父母遭受的精神损害抚慰金。

以我国台湾地区的司法实践为例，在不当出生之诉中，关于损害赔偿的范围，法院认为应当包括医疗费用、人力照顾费用、特殊教育费用。而关于残障儿的生活费用，即一般抚养费用，则不予支持。

我国司法实践中，权威意见认为，医方在进行产前医学检查过程中，由于没有尽到相应的义务导致检查结论失实，使患方生育缺陷婴儿，额外增加抚育、护理以及治疗费用，蒙受纯粹财产上损失，构成加害给付，医方应当根据合同法第一百零七条的规定承担相应的违约损害赔偿责任。损害赔偿的范围包括当事人作为合同对价支出的各项费用以及额外增加的抚育、抚养、护理费等纯粹财产上损失。但在确定损害赔偿范围时，应当根据其确定性、可预见性和合理性予以限制，并应当考虑损益相抵、过错相抵等因素。

（摘自赵盛和：《医疗损害赔偿责任纠纷诉讼若干疑难问题解析——以“不当出生之诉”、“不当生命之诉”为研究重点》，载《民事法律文件解读》2012年第6辑（总第90辑）。）

法律依据

1.《中华人民共和国侵权责任法》

第五十四条  患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第五十七条  医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第五十八条  患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

第六十条  患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

2.《中华人民共和国合同法》

第一百零七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百二十二条  因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

3.《中华人民共和国母婴保健法》（2017修正）

第十七条　经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。

第十八条　经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见:

（一）胎儿患严重遗传性疾病的；

（二）胎儿有严重缺陷的；

（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。

4.《中华人民共和国母婴保健法实施办法》

第十七条　医疗、保健机构应当为育龄妇女提供有关避孕、节育、生育、不育和生殖健康的咨询和医疗保健服务。

医师发现或者怀疑育龄夫妻患有严重遗传性疾病的，应当提出医学意见；限于现有医疗技术水平难以确诊的，应当向当事人说明情况。育龄夫妻可以选择避孕、节育、不孕等相应的医学措施。

第二十条　孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：

（一）羊水过多或者过少的；

（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；

（三）孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；

（四）有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；

（五）初产妇年龄超过35周岁的。

第二十一条　母婴保健法第十八条规定的胎儿的严重遗传性疾病、胎儿的严重缺陷、孕妇患继续妊娠可能危及其生命健康和安全的严重疾病目录，由国务院卫生行政部门规定。