四川德途律师事务所

（一）执行转破产制度的意义与价值

执行转破产制度由2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）所确立，2017年1月《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）予以较为系统地规定。该制度的设立与完善，主要考虑了如下几方面的因素。

1.助力根本解决执行难。大量执行积案的存在是执行难的一个典型表现形式，其中相当一部分是被执行人为企业法人的案件。解决执行难，必须让确已无力清偿到期债务的企业法人通过破产程序尽快退出市场。对于执行转破产的制度价值，要从根本解决执行难的战略高度来认识与把握。

2.缓解企业破产启动难。破产审判工作无论是对于供给侧结构改革、僵尸企业清理，还是市场主体退出机制理顺、现代市场体系完善，都具有不可替代的保障与促进功能，但是破产制度在实践中运行并不理想，执行程序中参与分配制度对于企业法人的扩大适用是导致破产制度运行不畅的重要因素之一。《民诉法解释》建立了执行转破产制度，同时明确排除参与分配制度对于企业法人的适用，目的在于通过对企业法人的执行适用按照查封顺序清偿债权规则，倒逼相关权利主体申请破产，或者同意执行移送破产。

3.强制破产制度的替代。建立强制破产或者职权移送破产制度，能够更好地实现上述解决执行难与缓解破产启动难目的，但由于企业破产法规定企业法人的破产原则上只能有由债权人或债务人申请，该方案遇到现行法律的制约。为了恪守企业破产法的规定，《民诉法解释》最终作了目前的程序设计，即规定了先通过征得当事人同意再将执行案件移送破产的方式，来推动符合条件的案件进入破产程序。执行难与破产难是特定历史时期的产物，终究会随着相关制度的完善与整体意识的提升而解决。相应地，执行转破产也是一个过渡性、补充性的制度安排，但该制度在我国当下具有不可替代的重要作用。只要执行法院发挥主动性，做好征询、解释工作，并履行当事人同意后的及时移送义务，促进符合条件的案件进入破产程序，就能够最大程度地实现这一制度价值。

目前，对于执行转破产制度的意义，大家的认识并不统一。进一步深化各级法院对制度价值的认识，强调制度适用的基本要求，仍然是推动此项工作面临的首要任务。《会议纪要》“执行程序与破产程序的衔接”部分首先对此项工作的重要意义进行了强调。

（二）执行转破产程序衔接的规范

执行转破产制度的运行，涉及执行与审判两个部门，程序的衔接尤其重要。《民诉法解释》与《指导意见》对于程序衔接问题已经作了较为细致的规定，但是实践中还是屡生争议。纪要第40条、第41条对执行法院的审查告知义务、移送职责及执行法院与受移送法院之间的移送接收等关键程序节点予以规范。该部分需要注意以下几个问题：

第一，执行法院应注意征询后顺位查封普通债权人、劳动债权人的意见。根据《民诉法解释》第五百一十六条的规定，对于具备破产资格的企业法人，执行程序中应按照查封顺序来确定普通债权的受偿顺序。与之相比，破产程序中的普通债权按比例受偿规则对后顺位查封的普通债权人更具吸引力。企业破产法将劳动债权列为优先受偿的顺位，执行程序对此并无明确规定，因此破产程序对劳动债权人也更有优势。此外，尚未取得执行依据的债权人不属于执行程序的当事人，根据规定执行法院无法直接征询其意见，但如其申请进入执行程序参与分配财产，则应当在驳回申请的同时，告知其可以申请破产。

第二，关于执行法院需要释明法律后果的内容。执行法院需要释明的法律内容主要包括两方面：一是如不能进入破产程序，执行中就要适用《民诉法解释》第516条按查封顺序清偿债权的规则；二是进入破产程序后的债权受偿顺位规则、股东出资义务的加速到期等规则。

第三，关于执破衔接专门机构的设置问题。目前，有些地方法院成立了执破衔接专门机构，并在工作中发挥了一定的作用。《会议纪要》建议稿也曾借鉴该经验，尝试规定相关内容。讨论中，大家认为各地情况差异较大，且专门机构设置并非当前关键问题，不宜统一规定。《会议纪要》最终采纳了该意见。

（三）查封移转与争议处理

根据企业破产法与《指导意见》的相关规定，法院受理破产案件后，诉讼程序与执行程序中对债务人财产采取的查封、扣押、冻结措施应予解除，控制的财产应向破产受理法院移交。但实践中，因查封措施衔接引发的问题仍非常突出，《会议纪要》第42条对此予以回应。本条文适用中应注意以下问题：

第一，适用范围。虽然本条文在执行程序与破产程序衔接部分予以规定，但其适用于全部破产案件。只要法院受理的破产案件存在诉讼查封或者执行查封情形，均应适用本条文的规则。

第二，查封措施衔接的两种方式。现行法律规定，破产案件受理后，查封法院应解除针对债务人财产的查封措施并移交控制的财产，这是查封措施在执行与破产程序之间衔接的主要方式。实践中，在执行法院与破产受理法院为同一法院的情况下，为了减少查封程序的重复适用，避免查封衔接的繁琐与风险，有时也采用直接保留执行查封、不予变更查封手续的做法。本条文吸收该经验，增加规定了不解除查封、直接将查封财产处置权移转给破产受理法院的查封衔接方式。

第三，移送查封财产处置权的具体操作。借鉴执行程序中的做法，查封财产处置权移转的通常流程为：首先，破产受理法院发函要求查封法院将查封财产处置权移送；然后，查封法院不解除查封，出具移送执行函，将查封财产的处置权转移给破产受理法院，破产受理法院凭上述移送执行函实现对查封财产的处置。这种做法在执行程序中广泛存在。具体的程序衔接，可以参照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的相关内容予以处理。

第四，诉讼与执行程序中的查封措施能否直接转化为破产程序中查封的问题。讨论中有人提出，可以借鉴诉讼查封自动转为执行查封的原理，规定破产案件受理后，诉讼查封与执行查封直接转化为破产受理法院的查封。但是一方面，执破程序转换与诉执程序转换在性质上并不相同。诉讼程序与执行程序是司法链条上前后承继的两个环节，诉执程序转换后通常不会发生逆转；执行程序与破产程序在司法链条上兼有并列与前后承继的双重关系，执破程序转换是从个别执行到概括执行的转化，是执行方式或者说权利实现方式的变更，如果破产程序受阻，还有恢复到执行程序的可能。另一方面，由于审判实践中难以避免主客场的问题，既存在执行法院该移送不移送的案例，也存在利用虚假破产来保护地方企业的情况，如果采用诉讼查封与执行查封直接转换为破产查封的方式，可能会导致查封秩序的混乱，进而破坏司法的权威。《会议纪要》最终未采纳该建议。

第五，争议的处理。实践中，破产受理法院与执行法院就查封衔接问题时常发生争议，如果不能通过协商沟通有效解决，可以根据《会议纪要》第42条第2款规定请求上级法院的破产审判庭与执行机构沟通协调。对于执行法院应当解除查封而拒不解除的情形，上级法院应依法予以纠正。

（四）信息系统的共享与联通

近几年，人民法院信息化建设成效显著，系统功能逐步完善。借助信息化建设的成果，能有效推动破产工作的顺利开展。《会议纪要》第43条对执行与破产程序的信息共享与系统联通问题予以规定。

本条包括两方面内容：一是破产受理法院利用执行查控系统的问题。执行程序中，通过“总对总”“点对点”两个执行查控系统能迅速而广泛地查找被执行人的财产，但破产程序中利用执行查控系统存在一定障碍。针对实践中的问题，最高人民法院周强院长在今年4月份给全国法院执行转破产工作推进会的批示中，站在推进执行转破产工作、打赢“基本解决执行难”这场硬仗的高度，再次强调了要加快实现执行与破产审判的无缝对接和资源共享。由于执行和破产并无本质区别，只不过一个是个别执行，一个是概括执行，因此信息资源上完全可以整合，以提高资源利用效率，避免重复建设。《会议纪要》第43条回应实践需要，明确规定了破产受理法院对于执行查控系统的使用权限和执行部门的配合义务。目前，最高人民法院民二庭、执行局、信息中心等部门正在共同研究为破产案件开通“总对总”执行查控系统过程中的具体问题。二是执行转破产案件的网上移送问题。案件通过网上移送效率高，责任明确，便于监督管理。《会议纪要》对此作出了明确规定。根据网络化办公的经验，系统功能的完善与人员习惯的培养互为因果，相互促进，实践中信息网络的软硬件建设与办案人员的培训引导应同步进行，缺一不可。

（五）考核与管理

当事人主动申请破产的动力不足，是执行转破产制度创设的直接原因。该制度的直接目的就是通过规定法院的释明与移送等职责与义务，改善当事人动力不足的问题，促进破产程序的启动。法院相关人员尤其是执行人员的工作积极性，对制度运行效果影响显著。通过强化考核与管理，提高法院相关人员的积极性，是促进执行转破产工作的有效手段。《会议纪要》第44条对此予以规定。

本条规定了如下两方面内容。一是考核问题。科学合理的考核机制能够充分发挥指挥棒作用，有效推动工作的开展。《会议纪要》起草过程中，大家对建立考核机制已经达成共识，认为考核机制的理想状态与最终目标是出台一套全国适用的考核指标体系，而且最高人民法院就此项工作已经开始调研。二是管理问题。《会议纪要》还规定要加强日常管理，对于不履行相关职责的行为，要予以公开通报、追究责任。目的在于通过管理与考核的配合，增强法院相关人员的动力，促进执行转破产工作乃至整个破产审判工作的开展。